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TRF3 decide que ISS deve ser excluído da base do PIS Cofins-Importação sobre serviços

A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), por unanimidade, excluiu da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Cofins-importação os valores relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e às próprias contribuições, referentes à importação de serviços da empresa PriceWaterhouseCoopers Tecnologia da Informação LTDA. O colegiado ainda reconheceu na decisão que a contribuinte tem o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e durante o seu trâmite, atualizados pela taxa Selic.

Segundo  tributaristas ouvidos pelo JOTA, a decisão reforça a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 559.937 (Tema 1 da repercussão geral), no qual a Corte considerou ser inconstitucional o acréscimo do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições à base de cálculo do PIS/Cofins-Importação. Além disso, avaliam que, embora não tenha caráter vinculante, o entendimento adotado pelo TRF3 pode influenciar outros tribunais, especialmente porque se fundamenta em premissas sólidas. 

A empresa narra nos autos que contrata serviços provenientes do exterior, estando sujeita ao recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins sobre a importação desses serviços. De acordo com a PWC, ao prever a incidência de PIS e Cofins sobre “o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido ao exterior” a título de serviços importados, a Lei 10.865/2004 não encontra amparo no artigo 149, §2º, III, “a”, da Constituição Federal, segundo o qual as contribuições sociais poderão ter alíquotas “ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro".

O valor aduaneiro, diz a PWC, somente poderia ser base de cálculo para a importação de mercadorias, sendo totalmente inaplicável para a importação de serviços por ausência de previsão constitucional. Por isso requeria a não exigência do PIS/Cofins-Importação sobre serviços.

Os desembargadores não concordaram com esse pedido, mas reconheceram o direito de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da Cofins-Importação pelos serviços contratados no exterior.

O desembargador Nery Júnior destacou que, no julgamento do RE 559.937, o STF definiu que a base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à Cofins, na entrada de bens estrangeiros no território nacional, é o valor aduaneiro, não mais que isso. Em voto-vista, o desembargador Carlos Delgado, afirmou que a delimitação do valor aduaneiro, na forma do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio de 1994 (GATT), refere-se ao comércio exterior de bens. Para o magistrado, o que se extrai da norma internacional é que o valor alfandegário deve equivaler, em linhas gerais, ao valor real do bem. Ou seja, a tributação cuja base de cálculo se refira ao valor aduaneiro deve se ater ao valor da transação sobre o bem, na operação de comércio de exterior. "Tal entendimento não encontra nenhum óbice fático-jurídico à sua aplicação na hipótese da importação de serviços, isto é, o valor aduaneiro equivalerá ao valor da transação relacionada à prestação de serviços".

Quanto à exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da Cofins-Importação, o relator considerou que a Lei 12.865/2013 definiu a base de cálculo das contribuições sobre importações como o valor aduaneiro da operação de importação de bens do estrangeiro, vedando qualquer outro acréscimo. Os desembargadores consideraram que a concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.

Impactos da decisão do TRF3

A advogada tributarista e sócia do Caputo, Bastos e Serra Advogados, Isabella Paschoal, acredita que, para a empresa contribuinte, a decisão tem impactos financeiros e operacionais diretos, permitindo a compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos e reduzindo sua carga tributária futura, já que o ISS e as próprias contribuições ao PIS e à Cofins-Importação deixam de integrar a base de cálculo desses tributos.

Aos demais contribuintes, Paschoal diz que o julgamento pode abrir caminho para novas ações judiciais, seja para reivindicar o mesmo direito, seja para expandir a tese para outras discussões tributárias. Isso porque, segundo ela, a decisão reforça o entendimento de que a base de cálculo de um tributo não pode extrapolar o conceito jurídico da grandeza tributável definido em lei.

"Esse mesmo princípio foi aplicado pelo STF na 'tese do século', que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Embora os julgamentos tenham ocorrido em contextos distintos, ambos refletem a necessidade de se evitar distorções na base de cálculo dos tributos", afirmou a especialista.

Na opinião de Luiz Santos, sócio de tributário do Lefosse, os desembargadores entenderam corretamente que a Constituição permite cobrar PIS e Cofins-importação sobre o "valor aduaneiro" que, no caso da importação de serviços, corresponde ao preço pago pelo importador. "Isto é, o fisco federal não pode exigir os tributos sobre o valor de ISS incidentes na importação do serviço, e também não pode exigir um cálculo por dentro em que as contribuições acabam incidindo sobre elas mesmas", explicou Santos.

Segundo ele, nos casos em que o contribuinte não pode usar o valor de PIS e Cofins-importação como crédito, o benefício de uma decisão nestes termos é direto: há uma diminuição do custo tributário decorrente da importação do serviço. De acordo com o especialista, mesmo nos casos em que os valores do PIS e Cofins-importação podem ser usados como crédito para desconto dos referidos tributos não cumulativos apurado sobre a receita de vendas, há potencial benefício para o fluxo de caixa do contribuinte.

Para o advogado especialista da área de Tributário do Barbero Advogados, Daniel Dias dos Santos Losano, a decisão do TRF3 representa uma conquista para os contribuintes, à medida em que homenageia a legalidade e a segurança jurídica ao reconhecer como indevida a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins Importação os valores referentes às próprias contribuições e ao ISS.

Segundo Losano, no caso em questão, a aplicação da mesma linha de raciocínio que o STF usou no RE 559.937 é muito pertinente, e representa uma resposta positiva do Judiciário aos contribuintes no que diz respeito à intolerância com medidas arrecadatórias que extrapolam as balizas constitucionais.

Na avaliação de Marcos Meira, especialista em Direito Tributário e sócio-fundador da M. Meira Advogados, os impactos para o importador são significativos, isso porque o valor pago a título de ISS deverá ser excluído da base de cálculo das duas contribuições sociais. "Tomando como referência, por exemplo, o município de São Paulo, a alíquota do ISS pode chegar até 5%, a depender do serviço prestado. É uma redução de carga tributária relevante para o importador", afirma Meira.

Em relação à permissão para que o importador exclua da base de cálculo do PIS e da Cofins-Importação o valor das próprias contribuições, o especialista avalia que a decisão evita a incidência tributária por dentro, que ocorre quando o montante do tributo integra a sua própria base de cálculo, ensejando um valor tributário majorado – apuração realizada em duas etapas.

Procurada pelo JOTA, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou, por meio de nota, que "o julgamento proferido pelo TRF3 reconheceu a constitucionalidade do PIS e da Cofins incidente sobre serviços, previsto no art. 7º, inciso II, da Lei 10.865/2004" e que aguarda o julgamento dos embargos de declaração com o esclarecimento das questões ali colocadas.